¿Hay una explicación mejor fundamentada que la hegemonía económica, por qué "el 70% de las empresas que el Departamento de Justicia apunta contra el soborno están en el extranjero"?

TLDR: a partir de la poca investigación que hay sobre esto (un documento que intenta seriamente eliminar los factores de confusión, muchas opciones improvisadas de lo contrario), todavía hay una "brecha de multas extranjeras" inexplicable en la aplicación de la FCPA, particularmente cuando la SEC es parte del ( total) la multa está incluida en el modelo. Los factores de confusión que se consideraron (pero no explican completamente la brecha) incluyen: capitalización de mercado de la empresa, monto del soborno, divulgación voluntaria, qué tan pobre es el país (INB per cápita) donde se otorgó el soborno, si una empresa subsidiaria también fue involucrados, y si un regulador extranjero también multó o al menos investigó a la empresa en el mismo caso.

El análisis menos difícil (estadísticamente) de la aplicación de la FCPA a lo largo del tiempo respalda la idea de que los factores políticos pueden haber influido en el monto de las multas impuestas. Por ejemplo, antes de la convención de la OCDE que permitía compartir fácilmente dicha información sobre sobornos entre países, las multas de la FCPA se aplicaban principalmente a las corporaciones estadounidenses, y estas multas eran bastante pequeñas en comparación con las multas contemporáneas.

Hasta donde yo sé, es difícil explorar la "focalización diferencial del Departamento de Justicia" porque para eso uno necesitaría saber la cantidad de casos reales de corrupción como referencia, que en su mayoría se desconoce. Pero puedo confirmar de otra fuente que la mayoría de las corporaciones no estadounidenses han sido procesadas, al menos hasta 2014.

La figura a continuación [...] muestra las 20 multas más altas de la FCPA hasta la fecha. De los 10 primeros, 8 eran extranjeros.

Por otro lado...

El 30 % de los casos [totales] de la FCPA se han presentado contra empresas no estadounidenses. Sin embargo, este 30 % de las empresas ha pagado el 67 % del total de las multas de la FCPA. Por lo tanto, las empresas extranjeras están pagando más de cinco veces las multas de la FCPA pagadas por las empresas nacionales. [y más estadísticas]

Tal vez haya alguna medida indirecta para los casos reales de corrupción que se pueda usar como una línea base indirecta... para el tipo de eliminación de factores de confusión que desea, pero hasta ahora no he encontrado un artículo que lo explore.

Claro, uno podría argumentar que EE. UU. solo está presentando casos de gran perfil contra empresas no estadounidenses, dejando solos a los peces pequeños extranjeros... pero no veo cómo podría probar fácilmente esta hipótesis alternativa.

Ese documento propone que los fiscales estadounidenses tienen mucho poder para presentar tales casos:

Como resultado del alto costo de los litigios y la interpretación amplia y la incertidumbre de la FCPA, la cooperación suele ser la única opción viable para las empresas acusadas de infracciones de la FCPA. Como señala Yockey, “muchas firmas consideran que las consecuencias de la acusación, el enjuiciamiento y, en última instancia, la condena son demasiado grandes como para considerar hacer otra cosa que no sea llegar a un acuerdo”. Las empresas que son acusadas de infracciones de la FCPA generalmente sufren un duro golpe en su reputación. Incluso el anuncio de que una corporación es objeto de una investigación de la FCPA puede provocar un daño significativo a la reputación. Esta es la razón por la cual el abogado generalmente aconseja a las firmas que enfrentan cargos relacionados con la FCPA que lleguen a un acuerdo en buenos términos en lugar de llevar a cabo un juicio sobre los méritos.

Por estas razones, los fiscales federales tienen un impacto significativo en la interpretación de la ley y tienen una influencia sustancial cuando se trata de investigaciones de la FCPA. El DOJ esencialmente controla la disposición de los casos de la FCPA que inicia e impone su propia interpretación extremadamente amplia de las disposiciones de la FCPA. Los asentamientos reciben poca supervisión judicial. A la luz de esto, los fiscales federales en los casos de la FCPA otorgan un poder inmenso.

Un argumento en apoyo de este punto de vista (de alto poder discrecional) es la dispersión en el tiempo de los procesamientos de la FCPA y las multas impuestas:

Dada la sólida aplicación de la FCPA en la actualidad tanto por parte del DOJ como de la SEC, la falta casi total de aplicación de la FCPA en las primeras dos décadas del estatuto ofrece un contraste sorprendente. Entre 1977 y 1996, las agencias en conjunto presentaron solo 40 casos (el año promedio vería dos casos o menos) y liquidaron estos cargos en términos comprensivos (el promedio de las diez multas más altas fue de menos de $ 10 millones). En comparación, entre 1997 y 2016, las agencias presentaron 428 casos y comenzaron a cobrar acuerdos de gran éxito (el promedio de las diez multas más altas en ese período fue de $484 millones). Incluso teniendo en cuenta la inflación, la décima multa más alta hoy en día es más del doble de las sanciones combinadas de las diez multas más altas entre 1977 y 1996. El número de casos y el tamaño de las penas son de un orden de magnitud diferente en las últimas dos décadas que en las dos primeras décadas. [...]

Después de la aprobación inicial de la FCPA, la industria estadounidense argumentó que la FCPA los ponía en una desventaja competitiva con sus rivales extranjeros, quienes no estarían sujetos a reglas antisoborno similares. Cuando se promulgó la FCPA, otros países desarrollados importantes (como Alemania y el Reino Unido) no prohibieron el soborno en el extranjero e incluso lo subvencionaron haciendo que los sobornos fueran deducibles de impuestos. Esto hizo que la aplicación de la FCPA fuera políticamente inviable. Se hicieron varios esfuerzos para derogar el estatuto, pero estos esfuerzos fueron silenciados en gran medida por la decisión del poder ejecutivo simplemente de no dedicar recursos a la aplicación.

El último artículo continúa discutiendo cómo la Convención Antisoborno de la OCDE y luego la Ley Sarbanes-Oxley multiplicaron los enjuiciamientos. Sin embargo, por lo que puedo decir, eso no explica por qué las multas son mucho más altas (en promedio) contra las corporaciones extranjeras; el último artículo no parece tocar este tema específicamente. Pero sí destaca que los costos diferenciales para las corporaciones estadounidenses y extranjeras siempre fueron una preocupación (política) en la aplicación de la FCPA.

Curiosamente, si considera las sumas totales de multas (sin tener en cuenta la multa por caso), las estadísticas del primer artículo son algo más iguales (2.015 mil millones por cuerpos extranjeros y 1.545 por cuerpos nacionales). No sé si sin embargo, había algún objetivo específico para alcanzar un tipo de paridad como esa.

Por otro lado, el segundo artículo señala:

Alemania, Suiza y el Reino Unido han revisado sus leyes contra el soborno y ahora presentan regularmente casos de corrupción en el extranjero contra empresas nacionales. Otras naciones de la OCDE, incluidas Francia y Canadá, están reformando su legislación antisoborno y posiblemente podrían convertirse en ejecutores más activos. Sin embargo, la gran mayoría de los estados de la OCDE han limitado o no han aplicado sus leyes antisoborno.

Esto es bastante interesante, porque las multas más duras de EE. UU. fueron exactamente contra empresas de países que ahora aplican con seriedad dichas leyes antisoborno a nivel nacional; Volviendo al primer artículo:

La figura a continuación [...] muestra la nacionalidad de las corporaciones extranjeras más atacadas en las acciones de aplicación de la FCPA. El Reino Unido, Alemania, Suiza y Francia han tenido la mayor cantidad de corporaciones objeto de una acción de aplicación de la FCPA.

Entonces, posiblemente, solo posiblemente, los EE. UU. se están aprovechando (de tal investigación nacional antisoborno en el extranjero) con sus propias multas de la FCPA. Sin embargo, esto no explica la magnitud de las multas.

Aquí hay un tope de multas actualizado (hasta 2016) también contrastado con las multas previas a la convención de la OCDE (del segundo documento); ahora hay una multa más fuerte contra un cuerpo estadounidense, cambiando esa cuenta a 7:3.

Y para (mi) teoría de "montar los faldones", está algo respaldada por este segundo artículo:

La Convención de la OCDE ha promovido el intercambio de información tanto formal como informalmente. A nivel formal, el tratado comprometía a los gobiernos a brindar asistencia legal mutua para recopilar pruebas e intercambiar información. Los fiscales pueden solicitar documentos a sus homólogos en el extranjero o encontrar personas. Esta asistencia legal formal es frecuentemente reconocida por el DOJ en sus acuerdos. La ayuda en la recopilación de evidencia también ocurre a menudo de una manera menos formal y menos centralizada. Los investigadores y fiscales pueden comunicarse con sus homólogos extranjeros sin pasar necesariamente por sus gobiernos nacionales. Como resultado, las relaciones cooperativas pueden formarse incluso sin el estímulo (o incluso con el desánimo) de líderes políticos de alto nivel (ya menudo electos). Además, El requisito de la OCDE de que los países promulguen leyes nacionales para penalizar el soborno ha creado oficinas gubernamentales cuyos reguladores son responsables de investigar las denuncias de soborno. Incluso si los gobiernos extranjeros no procesan muchos casos por sí mismos, el hecho de que todos los estados de la OCDE tengan oficinas gubernamentales con jurisdicción sobre prácticas corruptas extranjeras proporciona a los funcionarios estadounidenses una gran cantidad de reguladores extranjeros que comparten su mandato. Estas investigaciones extranjeras pueden ser un terreno fértil para el intercambio de pruebas. Por ejemplo, la investigación del gobierno francés sobre el soborno de funcionarios nigerianos por parte de Technip resultó en consejos para funcionarios estadounidenses sobre las actividades de Technip y Halliburton en Nigeria. De manera similar, el caso estadounidense contra BAE Systems ("BAE") se basó en las investigaciones británicas sobre la empresa,

A través de canales formales e informales, la Convención de la OCDE ha resultado en una cooperación transnacional mucho mayor en la recopilación de evidencia. Tanto las obligaciones legales del tratado como el mayor interés de las fuerzas del orden público extranjeras en la corrupción han dado como resultado más investigaciones y una mayor disposición a compartir pruebas. Esta cooperación ampliada ha sido fundamental para un aumento en los enjuiciamientos estadounidenses exitosos.

Sin embargo, como dije, esto todavía no llega a la magnitud de las multas a los cuerpos extranjeros. Y, por supuesto, las opiniones difieren en eso.

Esta Tabla (aunque sugerente) no controla el tamaño del soborno, el nivel de beneficio corporativo del soborno, el grado en que la alta gerencia estuvo involucrada en el esquema de soborno, el nivel de cooperación con los funcionarios estadounidenses o la calidad de evidencia; por lo tanto, no es evidencia de que el Departamento de Justicia y la SEC se estén asegurando de que tantas empresas extranjeras sean procesadas como las estadounidenses. Sin embargo, algunos comentaristas han sostenido que la política de EE. UU. de aplicar multas elevadas a empresas extranjeras es discriminatoria y viola los principios legales internacionales generales de igualdad de trato ante la ley. Si bien la mayoría de los comentaristas (incluido el autor) se resistiría firmemente a la idea de que el DOJ o la SEC discriminan deliberadamente hacia las empresas extranjeras, un estudio encontró que las empresas extranjeras enfrentan multas de la FCPA más altas que las estadounidenses.

Tenga en cuenta que este "estudio único" es diferente del que comencé mi respuesta. Por lo tanto, la opinión puede ser más ampliamente compartida que esta afirmación (indocumentada) de "contraconsenso". El resumen de este último

Examinamos los factores que podrían explicar cómo las sanciones impuestas en las acciones de cumplimiento de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) varían entre las empresas y los países implicados utilizando un conjunto de datos de acciones de la FCPA resueltas entre 2004 y 2011. Encontramos evidencia de que las sanciones en una acción individual de la FCPA son se correlacionó positivamente con la atroz y la amplitud del soborno. Las sanciones también aumentan si la empresa matriz última de las entidades involucradas en la violación de la FCPA es extranjera y si los reguladores extranjeros están involucrados en la acción. A nivel de país, informamos evidencia de que la SEC y el DOJ imponen mayores sanciones agregadas por violaciones en países con un INB per cápita más bajo e instituciones antisoborno locales más débiles. La SEC y el DOJ también imponen sanciones agregadas desproporcionadamente mayores por infracciones en las que el país de origen de la empresa matriz última de los acusados ​​de la FCPA tiene un mayor INB per cápita, instituciones antisoborno más sólidas y un acuerdo de cooperación con los reguladores estadounidenses. En general, estos hallazgos sugieren que otros factores, además de los considerados relevantes por las leyes estadounidenses e internacionales, influyen en la aplicación de la FCPA.

El modelo 4 apoya la hipótesis de que las empresas estadounidenses reciben multas desproporcionadamente menores en comparación con las empresas extranjeras [...]. El coeficiente de US Company es negativo y significativo al nivel del 1%. [...]

Para probar todas las hipótesis en un modelo, volvimos a estimar el Modelo 1 de la Tabla 3, agregando Vol. Divulgación, INB per cápita, empresa estadounidense y reguladores extranjeros como variables independientes en el mismo modelo. El modelo 6 de la Tabla 3 informa los resultados. [...] Probamos la hipótesis del interés propio en el modelo 6 con la inclusión de la empresa estadounidense como variable independiente. El coeficiente de la empresa estadounidense es negativo y significativo al nivel del 5 %, lo que indica que, en igualdad de condiciones, la SEC y el DOJ imponen sanciones más bajas de la FCPA a las empresas estadounidenses, de acuerdo con la hipótesis del interés propio. [...]

Hicieron un montón de comprobaciones de robustez, por ejemplo

Primero, reestimamos el Modelo 6 de la Tabla 3 con el logaritmo de 1 + la sanción monetaria total del DOJ por una acción particular de la FCPA como variable dependiente (excluyendo las sanciones monetarias de la SEC, que incluyen la devolución). Informamos los resultados como el Modelo 1 de la Tabla 4 con errores estándar robustos entre paréntesis. Debido al pequeño tamaño de la muestra, también informamos los errores estándar de arranque entre paréntesis para el Modelo 1 y todos los demás modelos en la Tabla 4. Los niveles de significación de los coeficientes son similares. Obtenemos resultados cualitativos similares a los del Modelo 6 de la Tabla 3 con dos excepciones. El coeficiente de US Company ya no es significativamente diferente de cero. Tenga en cuenta, sin embargo, que el coeficiente de la empresa estadounidense sigue siendo significativamente diferente de cero en el nivel de confianza del 10 % utilizando errores estándar de arranque.

[...] para controlar las posibles tendencias temporales en la aplicación de la FCPA, como prueba de solidez agregamos variables indicadoras para el año de resolución de la acción de aplicación de la FCPA al Modelo 6 de la Tabla 3. [Pero] obtenemos los mismos resultados cualitativos que en Modelo 6 de la Tabla 3.

[...] dado que las sanciones monetarias no pueden tomar números negativos, la variable dependiente en el Modelo 6 de la Tabla 3 está restringida a ser cero o superior. Como prueba de robustez, reestimamos el Modelo 6 de la Tabla 3 utilizando un modelo tobit [y] obtuvimos los mismos resultados cualitativos que en el Modelo 6 de la Tabla 3.

En la mayoría de estos, el indicador EE. UU. vs. extranjero siguió siendo significativo. Se volvió menos cuando se consideró solo la acción del DOJ (y no también de la SEC) y/o la multa como parte de una sanción estructurada (un modelo logit ordenado con 6 resultados codificados), pero este último apenas tenía variables explicativas significativas, por ejemplo, ni siquiera el monto del soborno ya no explicaba nada en este logit ordenado. (Creo que este modelo no tenía suficiente poder estadístico, es decir, no tenía suficientes datos dada la cantidad de cosas [resultados dependientes] que intentaron explicar simultáneamente con él).

Entonces, al menos al controlar algunos factores de confusión potenciales, todavía hay una "brecha de multas extranjeras" en FCPA. Además, hay cierto apoyo a la idea de "montar los faldones". Con toda esa investigación (observacional), nunca se pueden eliminar completamente todos los factores de confusión:

Aunque nuestros modelos controlan el monto del soborno, pueden omitir factores relacionados tanto con la gravedad de la infracción como con variables como la empresa estadounidense, el regulador extranjero o el registro extranjero. Sanción. Por ejemplo, podría ser que la mala conducta más atroz tiende a atraer la atención de los reguladores estadounidenses y extranjeros. Esto explicaría la relación positiva entre el Regulador Extranjero y el Reg. Extranjero. Sanción y la pena pecuniaria total. De manera similar, podría ser que las empresas estadounidenses tiendan a ser más hábiles para demostrar formas de mitigación no declaradas. Esto explicaría por qué reciben penas más leves. Nuestros modelos tampoco tienen en cuenta todos los factores relacionados con la facilidad para detectar la mala conducta de los acusados. Esos factores podrían ser relevantes si los reguladores emplean sofisticadas estrategias de cumplimiento orientadas a la disuasión.

Desde una perspectiva (opuesta), la UE ha impuesto importantes multas a empresas estadounidenses, por ejemplo, a Google, por motivos antimonopolio, una medida que el propio Obama denominó proteccionismo . ¿Cómo refuta esa afirmación? La administración Obama tenía una relación muy estrecha con Google; ver artículo para más detalles. Pero Trump dijo lo mismo.aunque no tenga la misma relación cercana con Google, aunque puede tener otros motivos para hacer ese tipo de afirmación. Etc. La contraexplicación de eso es que "probablemente sean el resultado de la decisión de la Comisión de centrar una atención significativa en el sector tecnológico. Debido a que la gran mayoría de las grandes empresas tecnológicas tienen su sede en los EE. UU., en igualdad de condiciones, es de esperar que la mayoría de las investigaciones y acciones de cumplimiento involucrarían a empresas estadounidenses". Pero, por supuesto, eso no explica completamente por qué la Comisión se centra en el sector tecnológico para empezar, etc. "La decisión de priorizar la aplicación en el sector tecnológico no se toma en el vacío. Si esta preferencia política se debe las preocupaciones sobre los mercados de alta tecnología o el proteccionismo (potencialmente inconsciente) es casi imposible de decir".