¿Cómo responden los defensores de la "Constitución Viva" al argumento de que socava la democracia?

Incluso el originalista más estricto no sostendría que la constitución puede tomarse completamente literalmente en todos los casos contemporáneos a los que debe aplicarse. ¹

Los dos obstáculos principales que impiden una aplicación completamente literal son:

1. La redacción es, probablemente intencionalmente, vaga y, por lo tanto, necesariamente requiere interpretación.
2. Surgen nuevas circunstancias no previstas por los fundadores, como teléfono y mensajería en lugar de cartas.

Si aceptamos esta premisa, de repente nos enfrentamos a una diferencia gradual, no cualitativa: ambas partes están de acuerdo en que es necesaria alguna interpretación: las diferencias se refieren a qué circunstancias justifican una interpretación y hasta dónde puede llegar la interpretación; y ninguna de las partes sostiene que los jueces pueden reescribir arbitrariamente la constitución. Tienen diferentes opiniones sobre lo que se podría llamar el "núcleo inmutable" y, como era de esperar, tienden a estar abiertos a la interpretación donde se ajusta a sus convicciones.

Una discusión de las dificultades inherentes a la postura originalista se puede encontrar en este artículo de la Institución Brookings. Menciona algunos casos en los que jueces supuestamente originalistas interpretaron la constitución de una manera bastante amplia ( Ciudadanos Unidos y la ley de derechos electorales).

Por lo tanto, las diferencias teóricas pueden no ser tan grandes como parecen. En la práctica, ningún originalista puede evitar la interpretación, y los defensores de la "constitución viva" no sugieren reescribir la constitución sin supervisión democrática.

_{¹ A petición del público: "Considere la Cuarta Enmienda. Como se entendía originalmente, por lo general requería que el gobierno obtuviera una orden judicial para registrar una casa. Y ese significado se aplica igualmente si el gobierno busca realizar una búsqueda a la antigua usanza el lugar o de una manera más moderna mediante el uso de un dispositivo de imagen térmica para ver el interior". (Neil Gorsuch en Time , énfasis mío). Esa es claramente una interpretación, una ampliación del significado original de "búsqueda" tal como lo entendieron los padres fundadores a la luz de la nueva tecnología. A pesar de que Gorsuch está usando esto como un ejemplo para apoyar su originalismo ;-). Es una interpretación bastante estrecha, pero es una interpretación.}

Seamos claros sobre la separación de poderes bajo la Constitución de los Estados Unidos:

• El poder legislativo escribe la ley: es la única rama del gobierno que puede escribir la ley.
• El poder ejecutivo implementa la ley redactada por el poder legislativo. El acto de implementar la ley a menudo requiere una cierta cantidad de interpretación: por ejemplo, las legislaturas pueden asignar un presupuesto a un departamento encargado de implementar la ley, pero no especifican con precisión cómo debe usarse el presupuesto. El poder ejecutivo establece prioridades, crea estructuras y se ocupa de los detalles prácticos que podría implicar la implementación de la ley.
• El Poder Judicial adjudica la ley, lo que significa que determina cómo se debe aplicar la ley en circunstancias particulares: en otras palabras, si la implementación de la ley por parte del Poder Ejecutivo es consistente con el texto de la ley escrito por el Poder Legislativo, y si el texto como escrito por el Poder Legislativo es consistente con la Constitución.

Un vistazo rápido a esta lista debería dejar en claro que el poder de interpretación de la Corte Suprema es intrínsecamente limitado. tanto por el texto de las leyes como por el texto de la Constitución. La Corte juega un papel hermenéutico de mantener la consistencia interna del cuerpo de leyes en los EE. UU., pero no mucho más.

La fricción entre constitucionalistas 'originalistas' y 'documentos vivos' se desarrolla dentro de estas limitaciones, y dentro de estas limitaciones debe quedar claro que el originalismo también esuna interpretación de la Constitución. No hay nada escrito en la Constitución misma que diga "Estas palabras deben tomarse exactamente como están escritas de una manera pedantemente literal", y los Fundadores fueron muy claros en que era un documento imperfecto lleno de gestos y compromisos. El originalismo tal como está es más o menos sinónimo de antifederalismo. Es la afirmación que la Corte se excedió cuando determinó que había una 'penumbra de derechos' que los ciudadanos podían usar para impugnar la ley estatal dentro del sistema judicial federal: una determinación que se volvió importante en el aborto, los derechos civiles, el matrimonio homosexual y otros contextos 'liberales' donde los ciudadanos privados buscaban usar la ley federal para romper las leyes estatales opresivas. Los originalistas quieren limitar la interpretación constitucional a aquellos derechos expresamente establecidos en el documento y revertir la expansión de derechos que hemos visto desde mediados del siglo pasado. Pero el punto de vista "originalista" no es ni más ni menos una interpretación de cómo debe leerse el documento que el punto de vista del "documento vivo".

La noción de que cualquiera de estos puntos de vista socava la democracia es insípida. El derecho a la participación democrática está consagrado en la constitución y sus enmiendas, que la Corte no tiene poder para cambiar. Es posible que el tribunal se encuentre dictando leyes que afecten la participación democrática (manipulación de distritos electorales, votación por correo, supresión de votantes, etc.), pero solo los poderes legislativo y ejecutivo pueden privar activamente a los ciudadanos de sus derechos. Los originalistas podrían estar más inclinados a fallar en contra de los ciudadanos en tales casos y, por lo tanto, podrían estar menos inclinados a promover y apoyar los principios democráticos, pero así es como puede ser. El verdadero trabajo de mejorar (o degradar) la democracia estadounidense ocurre en las oficinas del poder legislativo y ejecutivo, lugar donde los ciudadanos pueden ejercer el poder democrático del voto.

Ningún grupo político importante en Estados Unidos, ya sea de derecha, de izquierda, liberal, conservador o como quiera llamarlo, cree en una democracia sin restricciones. Se cree que ciertos temas están fuera de los límites independientemente de lo que digan los votantes. Casi todos los estadounidenses dirían que si el 51% de los votantes decidieran que debemos ejecutar a todos los pelirrojos, aún así no deberíamos hacerlo. Una de las razones que darían es que tenemos una Constitución que impide la privación de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso de ley.

Entonces, los defensores de una "Constitución viva" y los defensores de una Constitución confiable (como los originalistas y los textualistas) están de acuerdo en que hay ciertos temas, ciertas libertades, ciertos derechos, que son demasiado importantes para dejarlos en manos de los votantes. La disputa es sobre cómo debemos reconocer los temas que son demasiado importantes para la democracia y cómo se deben decidir esos temas.

Con una "Constitución viva", 9 personas nombradas de por vida por un presidente elegido democráticamente y confirmadas por un Senado elegido democráticamente deciden en función de sus propias preferencias personales en el momento en que se toma una decisión.

Con una constitución confiable, las decisiones deben tomarse mediante el proceso de enmienda, que también es democrático pero requiere grandes mayorías que pueden ser difíciles de lograr. Los 9 jueces están limitados por el texto de la Constitución, y cuando eso no está claro, están limitados por el precedente y la costumbre existente.

Ambos puntos de vista apoyan la democracia y ambos la limitan, por lo que aunque sus oponentes pueden decir que los jueces que toman decisiones sin restricciones son un peligro para la democracia, los defensores de una Constitución Viva no sienten una carga mayor por defender cómo sus ideas son compatibles con la democracia porque ciertos temas necesitan ser protegido de la democracia.

Debido a que la constitución es muy difícil de cambiar y se actualizó por última vez en 1992 y no es difícil discutir con todos los cambios en la era de la información, tiene espacio para actualizaciones que coincidan con la tecnología moderna.

Toma la cuarta enmienda

ENMIENDA IV No se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, casas, papeles y efectos contra registros e incautaciones irrazonables, y no se emitirán órdenes judiciales, sino por causa probable, respaldada por juramento o afirmación, y describiendo particularmente el lugar a ser registrado, y las personas o cosas a ser embargadas.

Esto fue escrito mucho antes de la era de la información y podría actualizarse. En la época actual, ¿qué impide que el gobierno compre la información que busca en lugar de realizar una búsqueda de algún tipo? ¿Quieren saber dónde has estado? Compra los datos de seguimiento de tu teléfono. ¿Quieren saber lo que has estado investigando? ¿Comprar su historial de búsqueda/compra? Hay mucha información que pueden encontrar simplemente comprando legalmente información de varias fuentes que recopilan información de personas que no tienen opción de optar por no participar, incluso si saben que está sucediendo y hay mucha información recopilada sin ese conocimiento. Estoy seguro de que la cuarta enmienda no estaba destinada a que las entidades privadas recopilaran y vendieran información al gobierno para eludir la parte de búsqueda e incautación.

El problema es que la sociedad está cambiando cada vez más rápido y es difícil para la constitución mantenerse al día y adaptarse a esos cambios.

La verdadera defensa de la "constitución viva" es que su supuesta alternativa, que el usuario Readin llama "constitución fiable" y que en realidad se llama originalismo, está todo menos libre de interpretaciones. P.ej

Los originalistas argumentan rutinariamente que el originalismo es la única teoría coherente y legítima de interpretación constitucional. Este artículo intenta socavar esas afirmaciones al demostrar que, a pesar de la sugerencia de la retórica originalista, el originalismo no es una teoría única, coherente y unificada de interpretación constitucional, sino más bien una colección dispar de teorías constitucionales distintas que comparten poco más que una dependencia engañosa. en una etiqueta común. Los originalistas generalmente están de acuerdo solo en ciertos preceptos muy amplios que sirven como principios subyacentes fundamentales de la interpretación constitucional: específicamente, que la "escritura" de la Constitución necesita un significado constitucional fijo, y que los tribunales que se ven a sí mismos facultados para dar a la Constitución un significado manifiestamente diferente se están comportando en contra de la ley. Los originalistas han podido llegar a un acuerdo sobre estos amplios principios subyacentes, pero a menudo han visto como excesivamente estrecho y erróneo el entendimiento sostenido por los originalistas originales -los "formularios" del originalismo, por así decirlo- en cuanto a cómo se deben poner esos principios. en acción. Y los originalistas discrepan tan profundamente entre ellos acerca de cómo poner en práctica esos principios subyacentes que con el tiempo han articulado, y continúan articulando, una amplia gama de teorías constitucionales sorprendentemente dispares y mutuamente excluyentes. A este respecto, pero a menudo han visto como indebidamente estrecha y equivocada la comprensión sostenida por los originalistas -los "constructores" del originalismo, por así decirlo- en cuanto a cómo esos principios deben ponerse en acción. Y los originalistas discrepan tan profundamente entre ellos acerca de cómo poner en práctica esos principios subyacentes que con el tiempo han articulado, y continúan articulando, una amplia gama de teorías constitucionales sorprendentemente dispares y mutuamente excluyentes. A este respecto, pero a menudo han visto como indebidamente estrecha y equivocada la comprensión sostenida por los originalistas -los "constructores" del originalismo, por así decirlo- en cuanto a cómo esos principios deben ponerse en acción. Y los originalistas discrepan tan profundamente entre ellos acerca de cómo poner en práctica esos principios subyacentes que con el tiempo han articulado, y continúan articulando, una amplia gama de teorías constitucionales sorprendentemente dispares y mutuamente excluyentes. A este respecto, Y los originalistas discrepan tan profundamente entre ellos acerca de cómo poner en práctica esos principios subyacentes que con el tiempo han articulado, y continúan articulando, una amplia gama de teorías constitucionales sorprendentemente dispares y mutuamente excluyentes. A este respecto, Y los originalistas discrepan tan profundamente entre ellos acerca de cómo poner en práctica esos principios subyacentes que con el tiempo han articulado, y continúan articulando, una amplia gama de teorías constitucionales sorprendentemente dispares y mutuamente excluyentes. A este respecto,los originalistas han seguido un enfoque vivo y evolutivo de la interpretación constitucional .

Cuando académicos como Raoul Berger y Robert Bork, y figuras políticas y judiciales como el fiscal general Edwin Meese III y el entonces juez Rehnquist, comenzaron a componer monografías académicas que articulaban una defensa intelectual del originalismo en las décadas de 1970 y 1980, repitieron y desarrollaron la noción de que el significado correcto de la Constitución es el significado originalmente previsto por los redactores. [...]

Incluso en los primeros días del originalismo de "intención original", hubo desacuerdo interno sobre el enfoque adecuado de la investigación. La “intención de los redactores” era una abstracción engañosa que implicaba un grado de acuerdo que en realidad no existía. ¿Quiénes eran los “Formadores” cuyas intenciones importaban: los hombres que redactaron el texto de la Constitución y lo acordaron en la convención de Filadelfia, o los hombres cuyos votos de ratificación en las convenciones estatales posteriores le dieron fuerza de ley? Los primeros originalistas no pudieron ponerse de acuerdo sobre la respuesta a esa pregunta. Meese se centró en la intención de los redactores; Berger inicialmente estuvo de acuerdo, pero luego cambió su enfoque hacia la intención de los ratificantes.

El paso de la intención original al significado original multiplicó exponencialmente ese tipo de desacuerdo interno entre los originalistas. [...] a medida que el enfoque cambió de la intención original al significado original, muchos originalistas comenzaron a hablar en términos de la "comprensión pública" del significado de la Constitución. [...] el paso a la comprensión original no eliminó el desacuerdo sobre las intenciones de quién importan; simplemente reemplazó ese debate con uno nuevo entre los originalistas, al menos, es decir, entre aquellos originalistas que abandonaron la búsqueda de la intención original, en cuanto a qué comprensión importa. [...]

Al principio, esta noción de significado “objetivo” aparentemente estaba ligada a la comprensión real de la gente. Al insistir en el significado constitucional objetivo, por ejemplo, el Departamento de Justicia de Reagan explicó que “nuestra ley fundamental es el texto de la Constitución tal como la entiende la sociedad que la ratifica, no las opiniones subjetivas de ningún grupo o individuo”. En otras palabras, el significado objetivo es el que realmente comparte la sociedad ratificante en su conjunto: “Lo que cuenta es la comprensión común del texto. . . .” Como lo explicó el juez Scalia, el originalista debería buscar el “significado de las palabras de la Constitución para la sociedad que la adoptó, independientemente de lo que los redactores pudieran haber pretendido en secreto”.

De hecho, algunos originalistas que buscan el significado original y objetivo han ido tan lejos en la dirección de confiar en el entendimiento público real como prueba dispositiva del significado original que determinan el significado original por referencia al [...]

El juez Scalia ha decidido con frecuencia casos sobre la base de la proposición de que si los primeros Congresos y presidentes se involucraron en una práctica, entonces la generación Framing debe haber esperado y por lo tanto entendido que la práctica era constitucional, en cuyo caso “necesariamente sigue siendo constitucional hoy. ”

Sin embargo, la mayoría de los originalistas que buscan el sentido original y objetivo de la Constitución han rechazado explícitamente esta práctica. De hecho, los originalistas se han encontrado en desacuerdo con el juez Scalia en asuntos de teoría constitucional con una frecuencia cada vez mayor. [...] Esta nueva generación de originalistas ha desarrollado una teoría que algunos de sus defensores han etiquetado como "textualismo original, objetivo y de significado público". Esta teoría niega no sólo la intención original, sino también la comprensión original. Sus defensores no se preocupan por cómo los redactores, los ratificadores, el público o cualquier otra persona entendieron realmente las palabras de la Constitución, sino más bien cómo debería haberlas entendido una persona hipotética y razonable. [...]

Es más, incluso entre aquellos originalistas que afirman confiar en el sentido público original y objetivo del texto constitucional, existe un profundo desacuerdo sobre la naturaleza y el efecto del originalismo. [...]

Para tomar solo un ejemplo de los debates polarizadores que se están librando actualmente en la comunidad originalista, considere el papel del precedente en la teoría originalista. El juez Scalia se ha declarado a sí mismo como un “originalista pusilánime”, en la medida en que a veces permitía que los precedentes judiciales o las costumbres sociales triunfaran sobre el significado original de la Constitución. El juez Scalia insiste en que “casi todos los originalistas adulterarían [el originalismo] con la doctrina del stare decisis”. Pero un número creciente de originalistas no lo harían. Gary Lawson, por ejemplo, ha argumentado que es inconstitucional que la Corte Suprema siga un precedente que se desvía del significado objetivo original de la Constitución. Y Michael Stokes Paulsen está de acuerdo en que “stare decisis. . . es completamente irreconciliable con el originalismo.” De hecho, Randy Barnett ha argumentado que, porque el juez Scalia a veces está dispuesto a permitir que la decisión fija triunfe sobre el significado original, "el juez Scalia simplemente no es un originalista". Incluso el juez Scalia admite que “stare decisis no es parte de [su] filosofía originalista; es una excepción pragmática a ella”.

Una conclusión que podría extraerse de esta diversidad conceptual y desacuerdo es que el “originalismo” no es una teoría constitucional en absoluto, sino que es simplemente un código retórico para un compromiso con una serie de resultados judiciales particulares favorecidos por los conservadores políticos. [...]

Pero dar sentido a la evolución y disonancia de la teoría originalista no requiere ese grado de cinismo. El originalismo podría entenderse mejor por referencia a su archienemigo, el constitucionalismo vivo. La génesis del originalismo moderno, por supuesto, fue una respuesta a los excesos percibidos de la teoría de la constitución viva. Pero el originalismo es una teoría jurisprudencial que experimenta su propia evolución sin fin, con su propia constitución viva.Es decir, la comprensión de los originalistas de la relación entre el significado actual del originalismo, su significado original y sus principios subyacentes es similar a la comprensión de los constitucionalistas vivos de la relación entre el significado actual de la Constitución, su significado original y sus principios subyacentes. Así como la teoría del constitucionalismo vivo permite que el significado de las disposiciones de la Constitución evolucione para reflejar los valores sociales actuales, la teoría del originalismo permite que el significado del originalismo evolucione para reflejar los valores interpretativos actuales. [...]

El acuerdo sobre la proposición de que la Constitución debe tener un significado fijo deja mucho espacio para el desacuerdo sobre cuál es ese significado, y cómo y en qué nivel de generalidad debe determinarse. [...] El proyecto de actualizar estos principios de gran capacidad en una teoría de trabajo es una tarea que cada generación de originalistas ha emprendido de nuevo, ocasionalmente basándose en, pero ocasionalmente rechazando, el trabajo de sus predecesores. Esto, por supuesto, se parece mucho a la visión de los constitucionalistas vivos sobre la forma en que evoluciona el significado constitucional.

En cierto sentido, esta historia de la evolución se refleja bien en los originalistas. Los defensores de cualquier teoría rigurosa deberían, después de todo, esforzarse constantemente por mejorarla, para suavizar los baches de la incoherencia. Para la mayoría de las teorías, este desarrollo es una virtud, una señal de que sus defensores son lo suficientemente humildes para responder a las críticas y reconocer el espacio para la maduración teórica sin dejar de aferrarse a sus principios fundamentales. Pero para los originalistas, hay un giro: las afirmaciones centrales de su fe son desmentidas en un grado sustancial por la existencia misma de esta evolución y discordia. Los originalistas han insistido constantemente en que han descubierto la fe única y verdadera, el único enfoque que es evidentemente correcto. Sin embargo, la fe, al parecer, sigue cambiando.

Los no originalistas, argumenta [Scalia], “se dividen en tantos campos como visiones individuales hay de lo bueno, lo verdadero y lo bello”, lo que hace que la coherencia teórica entre los no originalistas sea virtualmente imposible. [...]> Estas críticas no son nada nuevo. Robert Bork planteó el mismo caso hace más de treinta y cinco años, argumentando que el no originalismo no pasa la prueba de legitimidad porque “[d]onde los materiales constitucionales no especifican claramente el valor a preferir, no existe una forma de principios de preferir cualquier pretendido ser humano”. valor a cualquier otro.” Y sin la restricción del texto constitucional o la historia, argumentó, “el juez no tiene otra base que sus propios valores sobre los cuales dejar de lado el juicio comunitario incorporado en el estatuto. Eso, por definición, es una base inadecuada para la supremacía judicial”. El juez Scalia ha elaborado sobre este tema, argumentando que el “principal defecto teórico del no originalismo. . . es su incompatibilidad con el principio mismo que legitima el control judicial de constitucionalidad”. [...]

Por supuesto, el mero hecho de que los originalistas no estén de acuerdo entre sí no significa necesariamente que todos estén equivocados, o que al menos uno de ellos no tenga razón. Es posible que entre las muchas versiones en competencia del originalismo se encuentre el único método "correcto" y únicamente legítimo de interpretación constitucional, así como es posible que haya una filosofía moral correcta y una respuesta correcta a la pregunta, "¿cuál fue la mayor equipo de béisbol de todos los tiempos? Pero si cincuenta personas con cincuenta enfoques diferentes insisten en que sus enfoques particulares no son simplemente los mejores sino que también son correctos, y que todos los demás enfoques no solo son menos deseables sino también ilegítimos y erróneos, entonces uno puede tener mucha confianza en cualquier uno de sus reclamos.

Para tomar quizás el ejemplo más obvio de originalistas que invocan teorías divergentes y alcanzan resultados dispares, considere la gama de respuestas que los originalistas han ofrecido a Brown v. Board of Education . En la década de 1970, Raoul Berger argumentó enérgicamente que, como una cuestión de intención original, que, según él, puede determinarse fácilmente a partir de los debates que rodearon la redacción y ratificación de la Decimocuarta Enmienda, Brown se decidió incorrectamente (aunque también argumentó que este resultado obviamente era indeseable como cuestión política).

Pero Robert Bork se basó en una versión diferente del originalismo para argumentar que Brown se decidió correctamente. Bork argumentó—primero en 1971 y luego nuevamente en 1990—que, aunque la Decimocuarta Enmienda originalmente estaba pensada y entendida para permitir escuelas segregadas, Brown, sin embargo, tenía razón porque el “propósito que dio lugar a la decimocuarta enmienda” era la “igualdad” y “igualdad y segregación eran incompatibles entre sí”, aunque “los ratificantes no lo entendieron”. Bork, por lo tanto, vio el significado original en un nivel muy alto de generalidad, tan alto, de hecho, que muchos comentaristas han observado que su enfoque es totalmente inconsistente con la mayoría de las versiones estándar del originalismo. [...] Earl Maltz, sin embargo, ha desafiado la propiedad originalista de Brown, basándose en la evidencia histórica contemporánea de la "comprensión" de "aquellos que redactaron y ratificaron la Decimocuarta Enmienda". . . durante el período anterior de la Reconstrucción” para concluir que Brown es incompatible con el originalismo. [...] Y el juez Scalia supuestamente ha reconocido que Brown no puede ser defendido por motivos originalistas.

Y, de hecho, el documento ofrece algunas opiniones más sobre Brown , todas afirmando ser enfoques originalistas, pero esta respuesta ya es demasiado larga.

El originalismo de aplicación original esperada apoya la constitucionalidad de la oración legislativa, mientras que otras formas de originalismo que buscan identificar el principio incrustado en el texto no lo hacen. La versión particular del juez Scalia del originalismo de aplicaciones esperadas apoya la constitucionalidad de los monumentos de los Diez Mandamientos patrocinados por el gobierno, mientras que las formas de originalismo que buscan identificar y reivindicar el propósito original de la Cláusula de Establecimiento no lo hacen. Y así. [...]

[...] el originalismo a menudo no logra limitar a los jueces porque el proceso de aplicar el significado original (o entendimiento o intención) al problema particular en cuestión todavía deja espacio para la discrecionalidad sustancial por parte del juez para seguir sus preferencias personales, especialmente cuando ese significado (o comprensión o intención) se articula en un amplio nivel de generalidad. [...]

De hecho, eso es precisamente lo que han hecho los jueces originalistas. Incluso aquellos autoproclamados originalistas en el banquillo que afirman respaldar un tipo particular de originalismo, con exclusión de todos los demás, de hecho han rebotado entre las teorías originalistas de un caso a otro, eligiendo cada vez la versión del originalismo que les permite. para alcanzar sus resultados deseados. Este punto se puede ilustrar con referencia a la jurisprudencia de los tres jueces originalistas más influyentes: los jueces Scalia y Thomas y el juez Bork. [...]

Considere el enfoque [de Scalia] de la Undécima Enmienda y la cuestión de la inmunidad soberana del estado. Las decisiones recientes de la Corte en esta área son, por supuesto, casi imposibles de cuadrar con el texto de la Enmienda o (la mayoría de los comentaristas han concluido) con su historia. El juez Scalia ha reconocido que “[s]i este texto pretende ser una descripción integral de la inmunidad soberana del estado en los tribunales federales”, entonces muchas de las decisiones de la Corte en esta área serían “sin duda” incorrectas. Sin embargo, ha respaldado las decisiones de la Corte sobre la base de que una "suposición" no escrita de inmunidad soberana del estado "estaba implícita en la Undécima Enmienda".

Sin duda, ese enfoque no es inexorablemente inconsistente con una jurisprudencia originalista, que el juez Scalia afirmó haber empleado para llegar a su conclusión. Bien podría derivarse (suponiendo que la historia en la que se basa es correcta) de una intención original o un enfoque de comprensión original. Pero ciertamente está en tensión sustancial con la versión particular del originalismo del significado original que el juez Scalia generalmente profesa seguir, una versión que se basa en la primacía del texto constitucional en la búsqueda del significado constitucional, y que trata el objetivo, el "significado original". del texto” como piedra de toque del significado original. En abstracto (y en otros contextos), el juez Scalia ha insistido en que, cuando se trata de interpretación constitucional, “[l]as palabras tienen un rango limitado de significado, y ninguna interpretación que vaya más allá” del “rango limitado de significado” que conllevan las palabras es “permisible”. De hecho, ha condenado interpretaciones que el “lenguaje constitucional no soportará”. Sin embargo, cuando se trata de interpretar la Undécima Enmienda, llega a un resultado (generalmente preferido por los conservadores políticos) que no puede concordar con el texto constitucional y que ciertamente no está limitado por él.

De manera similar, el juez Scalia ha afirmado categóricamente que, debido a que lo que debería importar a los originalistas es el significado objetivo original del texto, en lugar de las interpretaciones subjetivas de los redactores, se deben usar fuentes históricas como The Federalist para determinar el significado objetivo común de las palabras utilizadas en la Constitución, no para determinar el entendimiento real y subjetivo de los redactores. Pero no siempre ha sido fiel a esa afirmación. En Printz v. Estados Unidos, por ejemplo, la opinión del juez Scalia para la Corte concluyó que el gobierno federal carece de autoridad para obligar a los funcionarios estatales a implementar la ley federal, a pesar de que no encontró "ningún texto constitucional que se refiera a esta cuestión precisa", y aunque el texto constitucional más relevante—la Cláusula de Comercio, la Cláusula de Necesidad y Propio, y la Cláusula de Supremacía (e incluso quizás la Décima Enmienda truculenta) parecían ir en contra de su conclusión. La opinión del juez Scalia se basó en gran medida en The Federalist no para determinar el significado original del texto, que concluyó que era casi irrelevante, sino más bien para determinar “la comprensión histórica y la práctica” de los Fundadores. De hecho, el juez Scalia estaba tan concentrado en los entendimientos reales de los redactores que llegó a descartar casi por completo las opiniones expresadas por un redactor en The Federalist, concluyendo que Hamilton era demasiado nacionalista para confiar en él, y confiar en cambio en otro. El entendimiento particular de Framer—Madison—de la Constitución. La opinión del juez Scalia se basó en gran medida en The Federalist no para determinar el significado original del texto, que concluyó que era casi irrelevante, sino para determinar "la comprensión y la práctica históricas" de los redactores. De hecho, el juez Scalia estaba tan concentrado en los entendimientos reales de los Framers que llegó a descartar casi por completo las opiniones que un Framer expresó en The Federalist, concluyendo que Hamilton era demasiado nacionalista para confiar en él, y confió en cambio en otro. El entendimiento particular de Framer—Madison—de la Constitución. La opinión del juez Scalia se basó en gran medida en The Federalist no para determinar el significado original del texto, que concluyó que era casi irrelevante, sino para determinar "la comprensión y la práctica históricas" de los redactores. De hecho, el juez Scalia estaba tan concentrado en los entendimientos reales de los redactores que llegó a descartar casi por completo las opiniones expresadas por un redactor en The Federalist, concluyendo que Hamilton era demasiado nacionalista para confiar en él, y confiar en cambio en otro. El entendimiento particular de Framer—Madison—de la Constitución.

Hay varias inconsistencias más en el enfoque de Scalia discutido en el artículo, seguido por algunas de las de Bork y Thomas. Para pasar a lo último...

Finalmente, considere al juez Thomas, quien durante mucho tiempo se ha declarado a sí mismo como un originalista. Pero de que variedad? [...] Por ejemplo, en McIntyre contra la Comisión Electoral de Ohio, articula su jurisprudencia constitucional de la siguiente manera:

Al interpretar las Cláusulas de Libertad de Expresión y de Prensa, debemos guiarnos por su significado original, pues “[l]a Constitución es un instrumento escrito. Como tal, su significado no se altera. Lo que significaba cuando se adoptó, significa ahora”. Hemos reconocido durante mucho tiempo que el significado de la Constitución “debe depender necesariamente de las palabras de la constitución [y] el significado y la intención de la convención que la enmarcó y propuso para su adopción y ratificación de las convenciones. . . en los varios estados.” Debemos buscar el entendimiento original cuando interpretamos las Cláusulas de Discurso y Prensa. . . .

Esta combinación de distintos modos de originalismo le permite recurrir indiscriminadamente a fuentes que tienen un valor diferente para las diferentes versiones del originalismo: la ley y la tradición angloamericanas, la historia de la redacción de la Constitución, la historia de la ratificación, el comportamiento posterior a la promulgación y las declaraciones de los funcionarios gubernamentales. , y diccionarios del siglo XVIII, entre otras pruebas, lo que, por supuesto, amplía su capacidad para encontrar pruebas que respalden lo que en realidad puede ser un significado predeterminado subconscientemente que produce su resultado preferido.

De hecho, después de un estudio exhaustivo de la jurisprudencia del juez Thomas, Scott Gerber ha concluido que "el juez Thomas es un 'originalista liberal' en derechos civiles y un 'originalista conservador' en libertades civiles y federalismo". Gerber usa el término "originalismo liberal" para referirse a la noción de que la Constitución debe interpretarse en un nivel más alto de generalidad para reflejar la filosofía política inspirada en la ley natural de la Declaración de Independencia, y el término "originalismo conservador" para referirse a la noción de que la Constitución debe interpretarse de la misma manera en que los redactores la habrían interpretado. Por lo tanto, explica Gerber, “el juez Thomas apela al ideal de igualdad en el corazón de la Declaración de Independencia cuando decide cuestiones relacionadas con la raza, sino a las intenciones específicas de los redactores, como se manifiesta en el texto y el contexto histórico de la Constitución, cuando decide cuestiones relacionadas con las libertades civiles y el federalismo”. Esto le permite rechazar la segregación y la acción afirmativa, a pesar de que los redactores de la Decimocuarta Enmienda probablemente las habrían aceptado, mientras que al mismo tiempo confía en el estrecho entendimiento de los Redactores para alcanzar resultados políticamente conservadores en casos relacionados con otros temas, como la instauración de la religión y el aborto.

Básicamente, el originalismo (como el supuesto verdadero significado de la constitución) es realmente un proyecto vivo y en evolución que podría usar medios algo más históricos para entender la Constitución, pero aún requiere mucha interpretación y argumento. Más preocupante que esta evolución es que en los trabajos del mismo juez aparecen muchos sabores metodológicos del originalismo (que pueden conducir y conducen a conclusiones contradictorias). Básicamente, no existe tal cosa como una "constitución confiable" que no depende de quién está haciendo la interpretación, incluso si profesan ser originalistas, simplemente porque hay sabores de originalismo que uno puede elegir para llegar a una conclusión que puede ser tan deseado por motivos políticamente exteriores o algún otro tipo de sesgos cognitivos.